Ennesima pronuncia chiarificatrice del Tribunale di Ostia nella persona del dr. Massimo Moriconi,il quale già in una precedente ordinanza, dallo scrivente commentata, del 15 marzo 2012 aveva statuito la necessità di applicazione del tentativo obbligatorio ex art.5 D.Lgs. 28/2010 anche a domande diverse da quelle avanzate da soggetti processuali differenti dall’attore ( ricordiamo la domanda riconvenzionale).

Nell’ordinanza che ci occupa, datata 22 agosto 2012, il dr. Moriconi da ribadito che, ai fini di assolvere alla condizione di procedibilità in relazione alla mediazione obbligatoria, è necessario che l’istante partecipi effettivamente alla mediazione, anche se il chiamato non partecipi o dichiari di non voler partecipare.

La causa ha per oggetto la domanda di risoluzione del contratto di affitto di azienda tra due società e il risarcimento dei danni subiti.

A parte le altre questioni processuali che sono sorte durante il procedimento giudiziario,ci soffermiamo su quanto innanzi preannunciato.

Nell’ordinanza, si ribadisce che ove la legge preveda l’obbligatorietà del tentativo di mediazione,come accade nel caso di cui è causa, è necessario che l’invitante si presenti in ogni caso davanti al mediatore , il quale accerta e attesta la mancata partecipazione della controparte e la conclusione negativa del procedimento di mediazione.

Diversamente, dice testualmente il Magistrato Giudicante, si corre il rischio, specialmente nell’attuale periodo di diffidenza verso la mediazione obbligatoria, di prestare il fianco a condotte delle parti non corrette, aventi il solo scopo di bypassare la mediazione, come sta avvenendo molto frequentemente.

Comportamenti, aggiunge lo scrivente, molto usati negli Organismi costituiti presso gli Ordini Forensi.

Ne consegue che la presenza, nel procedimento di mediazione, al posto delle parti, di soggetti come avvocati o altro, che le rappresentino è sicuramente ammessa, a prescindere dalle modalità del conferimento del relativo potere di rappresentanza. La normativa vigente in tema di mediazione non impone che il conferimento della rappresentanza nella mediazione avvenga con forme determinate, mentre è pacifico che si applichino le norme generali di cui agli artt.1392 e 1393, per i quali vi è il solo limite di seguire la forma dell’atto da compiere.

Nel caso che ci occupa, quando il rappresentante della parte istante è solo un “nuncius” (portavoce) della volontà della parte che comunica al mediatore che non sarebbe comparsa nel procedimento, si deve ritenere non esperito il prescritto tentativo di mediazione obbligatoria.

Dunque, argomentando per relationem, per presenza effettiva della parte bisogna intendere sia la presenza fisica della stessa che esprime una volontà dichiarata, sia la presenza, dalla normativa ammessa, di un rappresentante che esprima la volonta’ della parte in relazione al merito della procedura di mediazione e non come un “ nuncius” che esprima una volontà contraria alla mediazione obbligatoria.

(A cura Avv. Prof. Domenico Lenoci)